La República Federal de Alemania y el Reino de España son países miembros del Convenio de la Haya sobre la Protección de los Menores (convenio de la Haya sobre la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y las medidas para la protección de menores) de 19.10.1996, vigente en Alemania y España desde el 01.01.2011, abreviado CLH.

De conformidad con el artículo 16, apartados 1 y 2, del CLH, la atribución o la extinción de la custodia se regirá por las leyes del Estado en el que el niño o la niña tenga su residencia habitual. 

Por lo tanto, la custodia aplicable se rige por la legislación del lugar de residencia habitual del/ de la menor. Desde el punto de vista alemán, este principio se aplica independientemente de si el/la menor tiene su residencia habitual en un Estado contratante o en un Estado no contratante del CLH (la denominada ley uniforme, art. 20 del CLH).

Custodia cuando el/la menor reside habitualmente en España

Se habla de residencia habitual cuando las circunstancias indican que una persona no solo se encuentra en un lugar de forma temporal, sino que allí tiene su centro de vida. A partir de una estancia de aproximadamente seis meses en un lugar, sin tener en cuenta las interrupciones breves, se puede considerar que existe una residencia habitual. 

Si el/la menor reside habitualmente en España, se aplicará la custodia española. Por lo tanto, la custodia española también es válida en el ámbito jurídico alemán.

Según la legislación española (art. 154 y ss. del Código Civil), ambos progenitores tienen la patria potestad. No se distingue entre hijos legítimos e ilegítimos.

Custodia cuando el/la menor reside habitualmente en Alemania 

Si el/ la menor reside habitualmente en Alemania, se aplicará la custodia alemana.

Si los padres están casados en el momento del nacimiento de su hijo/hija que vive en Alemania, ambos tienen la patria potestad según la legislación alemana (artículos 1626 y siguientes del Código Civil alemán, BGB).

La custodia de un/una menor cuyos padres no estaban casados en el momento del nacimiento en Alemania corresponde, por regla general, exclusivamente a la madre.

Los padres que no estén casados entre sí pueden presentar una declaración de custodia conjunta (artículo 1626 a del Código Civil alemán) y, a continuación, ejercer la custodia conjunta de su hijo/hija. Incluso sin la custodia conjunta, su hijo/hija tiene derecho a mantener el contacto con ambos progenitores. Si ello favorece el desarrollo del/ de la menor, otras personas también pueden obtener el correspondiente derecho de visita. 

Cabe señalar que, según la legislación alemana, una declaración de custodia de padres no casados solo surtirá efecto legal si el niño o la niña tiene su residencia habitual en Alemania en el momento en que la declaración entre en vigor.

Si el/la menor tiene su residencia habitual en España o si traslada su residencia habitual de España a Alemania, no es necesaria una declaración de custodia.

Traslado de la residencia habitual del / de la menor

La patria potestad adquirida una vez según la ley de la residencia habitual del/de la menor se mantiene tras un cambio de la residencia habitual de éste/ésta a otro Estado, de conformidad con el artículo 16, apartado 3, del CLH. De este modo, se evita que la patria potestad, una vez establecida, se pierda por ley o por acuerdo/declaración, incluso si cambia la residencia habitual del/ de la menor.

Si, según la ley del nuevo lugar de residencia del/ de la menor, otra persona tiene la patria potestad, dicha persona se añadirá como titular de la patria potestad, de conformidad con el artículo 16, apartado 4, del CLH.

Traslado de la residencia de España a Alemania:

Si los padres de un/una menor que no están casados entre sí tienen conjuntamente la patria potestad en el estado de residencia, España, en virtud de la ley española, el padre la conservará incluso si el/la menor traslada su residencia habitual a Alemania. En tales casos, no es necesaria una «declaración preventiva de patria potestad».

Traslado de la residencia de Alemania a España:

En caso de traslado de la residencia habitual de un/una menor nacido/a fuera del matrimonio, de Alemania a España, salvo que se disponga expresamente lo contrario, el padre inscrito en el certificado de nacimiento se considerará titular de la patria potestad, aunque hasta la fecha no se haya presentado ninguna declaración de patria potestad conforme al derecho alemán (art. 16, apartado 4, del CLH). Esto también se aplica en el caso de que no se haya tenido contacto con el progenitor inscrito en el certificado de nacimiento durante un largo periodo de tiempo o se desconozca su paradero.

Por lo tanto, la patria potestad adquirida por el hecho de que el/la menor tenga su residencia habitual en España se mantiene incluso después de un cambio en la residencia habitual de éste/ésta, por ejemplo, si se traslada de nuevo a Alemania, de conformidad con el artículo 16, apartado 3, del CLH.

Si una oficina alemana de protección de menores solo ha expedido un certificado que acredita que no existe ninguna declaración de custodia con respecto a un/una menor cuyos padres no están casados (certificado negativo sobre la custodia parental), éste solo será válido durante el período de residencia habitual en Alemania. En caso de duda, solo reflejará la situación jurídica del período anterior a la fecha de expedición del certificado.

No obstante, una resolución judicial dictada en Alemania sobre la patria potestad exclusiva seguirá siendo válida (art. 23 CLH).

Diferencia entre «patria potestad» y «guardia y custodia»

 según la legislación española
En España, a diferencia de Alemania, se distingue entre la «patria potestad» (derechos parentales generales) y la «guarda y custodia» (cuidado efectivo, normalmente del progenitor con el que vive principalmente el/ la menor, art. 92 y ss. del Código Civil).

En caso de separación física, se puede llegar a un acuerdo notarial o judicial por escrito sobre la «guardia y custodia». Por regla general, la «patria potestad» sigue correspondiendo a ambos progenitores. Por regla general, la «patria potestad» exclusiva solo puede ser otorgada a uno de los progenitores mediante resolución judicial si se demuestra que se desconoce el paradero del otro progenitor de forma permanente o si este ha cometido faltas graves contra el/la menor.

Entre otras cosas, la solicitud de documentos de identidad requiere la colaboración de ambos titulares de la «patria potestad».

Más información

Solicitud de documentos de identidad en ausencia de uno de los progenitores

Convenio de La Haya sobre la protección de menores